Лист № 106 від 01.07.2013 р. Міністру освіти та науки щодо проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет»

Міністру освіти та науки України

Табачнику Д.В.

Голові Державного агентства з питань науки, інновацій та інформатизації України

Семиноженку В.П.

Голові Державної служби інтелектуальної власності України

Ковіню М.В.

Вих. № 106/1-3

від 01 липня 2013 р.

Щодо проекту Закону України

«Про внесення змін до деяких законодавчих актів

щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет»

Шановний Дмитре Володимировичу! 

Інтернет Асоціація України (ІнАУ), яка об'єднує понад 140 підприємств сфери інформаційно-комунікаційних технологій України, засвідчує Вам свою щиру повагу та звертається з наступним.

Державною службою інтелектуальної власності України розроблено проект Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет» (далі – проект Закону), який 31.05.2013 оприлюднено на офіційному сайті із запрошення до участі в громадському обговорені названого законопроекту всіх зацікавлених осіб.

В той же час, відповідно до інформаційного повідомлення, розміщеного на офіційному сайті Держпідприємництва від 01.06.2013 року, одночасно з запрошенням до участі у громадському обговорені, головним розробником направлено проект Закону на погодження до Держпідприємництва як регуляторний акт.

Тобто, розробником порушено принцип прозорості та врахування громадської думки, передбачений ст. 4 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», а також визначений ст.9 вказаного закону строк, протягом якого від фізичних та юридичних осіб, їх об’єднань приймаються зауваження та пропозиції, і який не може бути меншим ніж один місяць з дня оприлюднення проекту регуляторного акту та відповідного аналізу регуляторного впливу.

Крім того, редакція проекту Закону має чисельні недоліки та порушення чинного законодавства України, які на думку ІнАУ є принциповими.

1.           Зазначимо, що державна регуляторна політика повинна здійснюватись за принципом доцільності – обґрунтованої необхідності державного регулювання господарських відносин з метою вирішення існуючої проблеми.

Втім, не зрозуміло, яка нагальна проблема існує в державі в сфері авторського права і (або) суміжних прав, яка вимагає запровадження окремого регулювання порушень саме в мережі Інтернет серед аналогічних порушень авторського права і (або) суміжних прав за допомогою будь-яких інших механізмів.

Чинною редакцією ч.1 ст.52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб’єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатись в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Вважаємо, що немає доцільності доповнювати вказану загальну норму окремо додатковими механізмами врегулювання спірних питань щодо авторського і (або) суміжних прав виключно у мережі Інтернет, як це запропоновано проектом Закону.

2.           Крім того, проектом передбачається розширення повноважень «Установи», та одночасне наділення останньої функціями судів та повноваженнями правоохоронних органів.

До компетенції Установи пропонується віднести вирішення питань правомірності вчинення дій тими чи іншими суб’єктами господарювання або фізичними особами. Зокрема, проектом визначено, що Установа перевіряє правомірність розміщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав в мережі Інтернет та приймає відповідні рішення щодо правомірності розміщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Чинною редакцією Закону України «Про авторське право та суміжні права» визначено, що Установа – це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інтелектуальної власності.

Діяльність Установи регламентована Законом України «Про авторське право та суміжні права» та Положенням про Державну службу інтелектуальної власності України, затверджену Указом Президента України від 25.04.2013 № 240/2013.

Зазначимо, що даний час на законодавчому рівні Державна служба інтелектуальної власності України повноважень і функцій, які запропоновані в законопроекті, не має.

Крім того, розгляд питань правомірності вчинення дій тими чи іншими суб’єктами господарювання або фізичними особами є виключно прерогативою суду і підміна суду виконавчою службою є порушенням чинного законодавства.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З метою уникнення безпідставного розширення повноважень Установи, уникнення додаткових витрат з державного бюджету на забезпечення реалізації додаткових повноважень, а також суб’єктивності в прийнятті Установою відповідних рішень, вважаємо достатнім, залишити за Установою передбачену в законопроекті можливість інформування через власний веб-сайт про випадки неправомірного розміщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав в мережі Інтернет та звернення з цього питання.

3.           Законопроектом передбачається, що у визначений ним період особа, до якої є претензії щодо порушення авторського права і (або) суміжних прав, повинна припинити порушення, або надати до Установи разом із супровідним листом документи, що підтверджують правомірність розміщення вказаного об’єкта авторського права і (або) суміжних прав в мережі Інтернет.

Зазначимо, що в Україні діє презумпція невинуватості, тобто, особа вважається невинуватою у вчиненні протиправного діяння, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено судове рішення.

Крім того, задля підтвердження правомірного розміщення об’єкта авторського права і (або) суміжних прав особа, щодо якої є претензія, повинна надати Установі, серед іншого нотаріально засвідчені копії договорів, завірені копії інших документів, що підтверджують правомірність розміщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав особою.

Така норма, запроваджує додаткове навантаження на суб’єктів господарювання, в тому числі і фінансове, щодо яких виникла претензія, обґрунтованість якої ще не доведена.

Тому, норма підлягає виключенню.

4.           Законопроектом визначено, що «Протягом десяти робочих днів після отримання заяви та відповідних документів Установа перевіряє правомірність розміщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав в мережі Інтернет  на підставі документів, наданих заявником, та розміщує на своєму веб-сайті інформацію про вказану у заяві адресу у мережі Інтернет, за якою особа, до якої є претензія щодо правомірності розміщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав в мережі Інтернет, розмістила відповідні об’єкти та перелік таких об’єктів відповідно до заяви».

Оскільки, Установа є центральним органом виконавчої влади, на її офіційному веб-сайті не може оприлюднюватись інформація, яка стосується лише певних осіб. Вичерпний перелік інформації, яка розміщується на офіційному веб-сайті органу виконавчої влади, встановлений п.8 Порядку оприлюднення у мережі Інтернет інформації про діяльність органів виконавчої влади, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.01.2002 р. № 3.

5.           Як визначено проектом Закону «Протягом десяти робочих днів від дня надходження документів від особи, до якої є претензії щодо порушення авторського і (або) суміжних прав, а у випадку ненадходження таких документів – від дати закінчення терміну розміщення для публічного доступу та перегляду на веб-сайті Установи інформації про об’єкт авторського і (або) суміжних прав, вказаний у заяві заявника, Установи повинна прийняти рішення щодо правомірності розміщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав в мережі Інтернет або рішення про відмову у розгляді документів та направити зазначене рішення заявнику, у сервісну службу та особі, до якої є претензії щодо порушення авторського права і (або) суміжних прав (якщо така особа була встановлена), а також розмістити інформацію на своєму веб-сайті».

Також законопроектом визначено вичерпний перелік випадків, коли Установа приймає рішення про відмову у розгляді документів, в тому числі і у разі несплати коштів «заявником» і (або) «особою, щодо якої є претензія».

При практичній реалізації проекту Закону в запропоновані редакції, він фактично закріпить механізм спекулювання «заявниками», права яких нібито були порушені, своїми правами з метою блокування роботи веб-сайту та/або формування негативного іміджу відносно «осіб, щодо яких є претензія», і які здійснюють діяльність на законних правомірних підставах. Доцільно зазначити, що законопроектом не передбачається ніяких санкцій до таких недобропорядних «заявників». 

         Крім того, за умови відсутності підстав відмовлення у правомірності  розміщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав в мережі Інтернет, можна дійти висновку, що процесуально не передбачено можливості відмовляти у претензії щодо правомірності  розміщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав в мережі Інтернет.

Зазначимо, що викладення положень акта у спосіб, який не є доступним та однозначним для розуміння, створюють значні ризики вибіркового правозастосування положень закону до  суб’єктів господарювання, що провадять діяльність у мережі Інтернет.

6.           Законопроектом також передбачається стягнення з заявника та особи, до якої є претензії щодо порушення авторського права і (або) суміжних прав, плати щодо об’єктів, зазначених у «заяві» та «відповіді на заяву» відповідно. 

Зазначимо, що Закон України «Про адміністративні послуги» надає визначення поняттю «адміністративна послуга» - це результат здійснення владних повноважень суб'єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків такої особи відповідно до закону;

Зокрема, запроваджувана законопроектом плата має ознаки адміністративних послуг, а тому потребує узгодження з Законом України «Про адміністративні послуги».

7.           Законопроектом передбачається, що «Рішення Установи про неправомірне розміщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав в мережі Інтернет  є підставою для сервісної служби заблокувати доступ до відповідних об’єктів авторського права і (або) суміжних прав або їх вилучити, а у разі неможливості з технічних причин блокування чи вилучення відповідних об’єктів – обмежити чи припинити надання послуг особі, яка допустила порушення авторського права і (або) суміжних прав, припинивши технічне забезпечення функціонування відповідного сайту».

Виконання рішень Установи щодо обмеження та припинення функціонування сайтів може здійснюватись лише суб’єктами господарювання, які мають право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій згідно із Законом України «Про телекомунікації». Такими суб’єктами є оператори телекомунікацій та провайдери телекомунікацій. Саме з ними відповідно до цього Закону укладаються договори про надання телекомунікаційних послуг.

Крім того, припинення функціонування веб-сайта фізично означає відключення кінцевого обладнання абонента. Відповідно до п.9 ч.1 ст. 38 Закону України «Про телекомунікації» таке відключення у разі використання обладнання для протиправних дій провадиться лише на підставі рішення суду.

8.           Проектом Закону також пропонується внести зміни і до Закону України «Про телекомунікації» в частині доповнення прав операторів, провайдерів щодо «блокування доступу до відповідних об’єктів авторського права і (або) суміжних прав або їх вилучення, обмеження чи припинення надання послуг в мережі Інтернет, у порядку, визначеному Законом України "Про авторське право і суміжні права", у разі, якщо вони  надають  послуги з розміщення і (або) технічного забезпечення функціонування сайту в мережі Інтернет», а також запровадження відповідальності операторів/провайдерів телекомунікацій, які надають «послуги з розміщення і (або) технічного забезпечення функціонування сайту в мережі Інтернет, за дії з припинення порушення авторського права і (або) суміжних прав, здійснені у порядку, визначеному Законом України «Про авторське право і суміжні права».

Такі нововведення не узгоджуються з діючою редакцією Закону України «Про телекомунікації», оскільки на даний час немає такого виду діяльності як «надання послуг в мережі Інтернет», чи «послуги з розміщення і (або) технічного забезпечення функціонування сайту в мережі Інтернет», або «блокування доступу».

Крім того, термін «блокування доступу» дозволяє неоднозначне тлумачення і може використовуватись, в тому числі як втручання в телекомунікаційні мережі, що підпадає під дію відповідного закону.

Зазначене в свою чергу суперечить ст.5 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», відповідно до якої положення регуляторного акта мають бути викладені у спосіб, який є доступним та однозначним для розуміння особам, які повинні впроваджувати або виконувати вимоги цього регуляторного акта.

На підставі викладених у цьому листі зауважень, з метою попередження ймовірних негативних наслідків від запровадження запропонованих законопроектом змін, а також з урахуванням загроз, які несуть окремі норми законопроекту для свободи слова та демократії в державі через суперечливість формулювань та неузгодженість з нормами діючого законодавства України, пропонуємо відхилити даний законопроект у запропонованій редакції.

Ми вважаємо, що при впровадженні законодавчих новацій в сфері авторського права та суміжних прав, в тому числі стосовно інтернет-контенту, з боку органів законодавчої та виконавчої влади має застосовуватися зважений підхід, з залученням до розробки проектів нормативних актів представників бізнесу і громадськості, з використанням кращого світового досвіду. Інтернет Асоціація України готова направити своїх експертів до відповідних робочих груп з вдосконалення законодавства у даній сфері.

З повагою,

 Голова Правління

Інтернет Асоціації України                                                                    Т. Попова